La mediación, una alternativa al concurso de acreedores
El acuerdo extrajudicial de pagos
Todos los operadores del mundo
concursal saben que el actual atasco de los Juzgados de lo Mercantil impide un
normal desenvolvimiento de los procedimientos. Esta tardanza es una de las
causas de la dificultad de conseguir un convenio de acreedores: la aprobación
de un convenio requiere una continuidad en la actividad empresarial que
difícilmente puede darse cuando la empresa se encuentra en la primera fase del concurso
durante meses y meses.
El legislador salió al paso de esta situación mediante algunas medidas incluidas en la reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley 38/2011. Sin embargo todos sabíamos que estas medidas, adoptadas fundamentalmente en el llamado procedimiento abreviado, estaban abocadas a un rotundo fracaso y ello porque la causa de la lentitud del procedimiento no se encuentra en su especial complejidad sino en el colapso de los juzgados que tienen que tramitarlos, colapso, es notorio, producido por la avalancha de concursos de estos últimos años.
Ante este evidente fracaso, el legislador parece haber pensado que si no es capaz de resolver los problemas de nuestros juzgados la solución debe pasar por desjudicializar el procedimiento. Nace así "el acuerdo extrajudicial de pagos". Esta nueva institución se contiene en el proyecto de ley de "apoyo a los emprendedores y su internacionalización" que se tramita actualmente en el Senado. En lo que sigue nos basamos en el texto publicado en el boletín de las Cortes Generales el 28 de agosto de 2013.
El acuerdo extrajudicial de pagos es un procedimiento de resolución de la situación de insolvencia empresarial cuyas características principales son la propia extrajudicialidad que está incluida en su nombre y la introducción de una nueva figura en nuestro ordenamiento jurídico: el mediador concursal. Se trata, por tanto, de un método autocompositivo de resolución de conflictos en el que las partes (deudor y acreedores) van a intentar llegar a un acuerdo con la ayuda del mediador. La falta de acuerdo excluye la posibilidad del convenio de acreedores: ante la falta de acuerdo se inicia el concurso (apellidado consecutivo) abriéndose automáticamente la fase de liquidación.
El ámbito de actuación de este nuevo procedimiento es muy amplio, ya que abarca a empresarios personas naturales (incluyendo profesionales y autónomos) y también personas jurídicas a las que sería aplicable el procedimiento abreviado (hasta cincuenta acreedores y hasta cinco millones de euros de activos y pasivos). Por tanto hasta un 80 % de los actuales procedimientos concursales podrían optar por esta nueva vía.
El legislador ha intentado simplificar al máximo este procedimiento, de forma que no se precisa de letrado ni procurador y se inicia mediante una simple instancia que se presenta ante el Registrador Mercantil, para el caso de que el deudor sea persona jurídica, o ante el Notario en otro caso. En la instancia se incluye información básica del deudor: activos, lista de acreedores, ingresos y gastos regulares, contratos, cuentas anuales y el efectivo y activos líquidos que dispone para hacer frente al proceso. Esta última previsión es muy de agradecer ya que el deudor no podrá solicitar el nombramiento de un profesional, el mediador concursal, si no justifica que dispone de medios para abonar su trabajo. También puede constituir esta previsión un claro desincentivo que aboque al deudor a solicitar directamente el concurso ya que en este, desgraciadamente, no existe previsión similar. La instancia, por tanto, tiene por objeto la solicitud de nombramiento de un mediador concursal. La publicación del expediente impide la anotación de embargos o el inicio de ejecuciones, salvo para los créditos con garantía real, e impide la declaración de concurso.
El mediador concursal ha de ser una persona que reúna las condiciones necesarias para ser administrador concursal y la propia condición de mediador conforme a lo previsto en la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Su nombramiento se efectuará por el Registrador Mercantil o el Notario que haya recibido la instancia de forma secuencial entre las personas que figuren en una lista que deberá publicarse en el BOE.
Aceptado el nombramiento, el mediador concursal convoca a los acreedores a la reunión que debe tener lugar en un plazo máximo de dos meses. El mediador debe comprobar la existencia y cuantía de los créditos, pero nada más: no hay revisión de la contabilidad, ni análisis de operaciones susceptibles de reintegración...ni intervención en las operaciones del deudor. El deudor mantiene sin limitaciones su capacidad de obrar.
En la reunión de los acreedores, a los que se habrá hecho llegar el plan de pagos y el de viabilidad, se podrá acordar una espera de hasta tres años y una quita de hasta el 25 %. Es necesario el voto positivo del 60 % del pasivo. Si no hay acuerdo, como dijimos, se pasa directamente a fase de liquidación del procedimiento concursal, convirtiéndose el mediador concursal en el administrador concursal del procedimiento.
El acuerdo también puede consistir en la cesión de bienes en pago de las deudas, si bien es necesario que vote a favor un 75 % del pasivo. Obsérvese que esta posibilidad, prohibida en el concurso de acreedores, abre la vía de utilizar el acuerdo extrajudicial para efectuar la liquidación del deudor de una forma ágil y económica. Los bienes se podrían entregar en proindiviso a los acreedores y estos gestionar directamente su venta.
Hasta aquí, muy brevemente, los principales aspectos de este procedimiento, efectuemos a continuación algunas acotaciones:
Los créditos de derecho público en ningún caso se ven afectados por el acuerdo ni computan en el quorum. La norma prevé que se acuerden los correspondientes aplazamientos pero sin que se efectúe especial énfasis en ello, a diferencia de lo que disponía el anteproyecto respecto a las deudas fiscales, en que prácticamente obligaba a conceder el aplazamiento en línea con lo pactado con los acreedores. Al menos, eso sí, los créditos de derecho público no computan en el quorum por lo que nuestras Administraciones no pueden impedir con su voto el acuerdo, a diferencia de lo que ocurre en las Juntas de Acreedores de los concursos.
Los créditos con garantía real tampoco se ven afectados ni computan salvo que voluntariamente quieran hacerlo, en cuyo caso el acuerdo les vincula pero no pierden su garantía.
Los créditos no se clasifican a efectos de la reunión, por lo que computan igualmente créditos de trabajadores que los de proveedores ajenos que los de los propios socios y sociedades del grupo. Esto último puede llevar a que un acuerdo se apruebe con los solos votos de personas especialmente relacionadas con el deudor, obligando al resto de los acreedores. Sin embargo obsérvese que esto mismo ya puede suceder en un convenio ya que desde la reforma de la Ley 38/2011 no todos los créditos de estas personas son subordinados.
Por otra parte el proyecto de ley establece una suerte de ley de segunda oportunidad al prever que el deudor persona natural puede ver canceladas la totalidad de sus deudas si en la liquidación concursal su activo permite pagar al menos los créditos contra la masa, los privilegiados y el 25 % de los ordinarios. Se aprecia un claro incentivo al acuerdo extrajudicial al prever que si se intentó este procedimiento sin éxito bastará haber satisfecho los créditos contra la masa y los privilegiados para obtener la remisión del resto de créditos.
En definitiva, con este nuevo procedimiento va a producirse una importante desjudicialización de las soluciones a la insolvencia empresarial. Entendemos que el deudor que cumpla los requisitos deberá promover este procedimiento al ser mucho menos costoso en tiempo y en riesgo (no hay calificación) que el concursal. Aunque parezca a priori una alternativa al convenio creemos que se va a utilizar en mayor medida para conseguir la liquidación de la sociedad de una forma ágil y carente, en principio, de riesgo para el empresario. Por otra parte la aparición en nuestro ordenamiento de la figura del mediador concursal supone un importante impulso a la institución de la mediación, de forma que la sociedad en general va a conocer y reconocer esta nueva alternativa a la judicial para resolver los conflictos empresariales.
Juan José Enríquez, economista.
El legislador salió al paso de esta situación mediante algunas medidas incluidas en la reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley 38/2011. Sin embargo todos sabíamos que estas medidas, adoptadas fundamentalmente en el llamado procedimiento abreviado, estaban abocadas a un rotundo fracaso y ello porque la causa de la lentitud del procedimiento no se encuentra en su especial complejidad sino en el colapso de los juzgados que tienen que tramitarlos, colapso, es notorio, producido por la avalancha de concursos de estos últimos años.
Ante este evidente fracaso, el legislador parece haber pensado que si no es capaz de resolver los problemas de nuestros juzgados la solución debe pasar por desjudicializar el procedimiento. Nace así "el acuerdo extrajudicial de pagos". Esta nueva institución se contiene en el proyecto de ley de "apoyo a los emprendedores y su internacionalización" que se tramita actualmente en el Senado. En lo que sigue nos basamos en el texto publicado en el boletín de las Cortes Generales el 28 de agosto de 2013.
El acuerdo extrajudicial de pagos es un procedimiento de resolución de la situación de insolvencia empresarial cuyas características principales son la propia extrajudicialidad que está incluida en su nombre y la introducción de una nueva figura en nuestro ordenamiento jurídico: el mediador concursal. Se trata, por tanto, de un método autocompositivo de resolución de conflictos en el que las partes (deudor y acreedores) van a intentar llegar a un acuerdo con la ayuda del mediador. La falta de acuerdo excluye la posibilidad del convenio de acreedores: ante la falta de acuerdo se inicia el concurso (apellidado consecutivo) abriéndose automáticamente la fase de liquidación.
El ámbito de actuación de este nuevo procedimiento es muy amplio, ya que abarca a empresarios personas naturales (incluyendo profesionales y autónomos) y también personas jurídicas a las que sería aplicable el procedimiento abreviado (hasta cincuenta acreedores y hasta cinco millones de euros de activos y pasivos). Por tanto hasta un 80 % de los actuales procedimientos concursales podrían optar por esta nueva vía.
El legislador ha intentado simplificar al máximo este procedimiento, de forma que no se precisa de letrado ni procurador y se inicia mediante una simple instancia que se presenta ante el Registrador Mercantil, para el caso de que el deudor sea persona jurídica, o ante el Notario en otro caso. En la instancia se incluye información básica del deudor: activos, lista de acreedores, ingresos y gastos regulares, contratos, cuentas anuales y el efectivo y activos líquidos que dispone para hacer frente al proceso. Esta última previsión es muy de agradecer ya que el deudor no podrá solicitar el nombramiento de un profesional, el mediador concursal, si no justifica que dispone de medios para abonar su trabajo. También puede constituir esta previsión un claro desincentivo que aboque al deudor a solicitar directamente el concurso ya que en este, desgraciadamente, no existe previsión similar. La instancia, por tanto, tiene por objeto la solicitud de nombramiento de un mediador concursal. La publicación del expediente impide la anotación de embargos o el inicio de ejecuciones, salvo para los créditos con garantía real, e impide la declaración de concurso.
El mediador concursal ha de ser una persona que reúna las condiciones necesarias para ser administrador concursal y la propia condición de mediador conforme a lo previsto en la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Su nombramiento se efectuará por el Registrador Mercantil o el Notario que haya recibido la instancia de forma secuencial entre las personas que figuren en una lista que deberá publicarse en el BOE.
Aceptado el nombramiento, el mediador concursal convoca a los acreedores a la reunión que debe tener lugar en un plazo máximo de dos meses. El mediador debe comprobar la existencia y cuantía de los créditos, pero nada más: no hay revisión de la contabilidad, ni análisis de operaciones susceptibles de reintegración...ni intervención en las operaciones del deudor. El deudor mantiene sin limitaciones su capacidad de obrar.
En la reunión de los acreedores, a los que se habrá hecho llegar el plan de pagos y el de viabilidad, se podrá acordar una espera de hasta tres años y una quita de hasta el 25 %. Es necesario el voto positivo del 60 % del pasivo. Si no hay acuerdo, como dijimos, se pasa directamente a fase de liquidación del procedimiento concursal, convirtiéndose el mediador concursal en el administrador concursal del procedimiento.
El acuerdo también puede consistir en la cesión de bienes en pago de las deudas, si bien es necesario que vote a favor un 75 % del pasivo. Obsérvese que esta posibilidad, prohibida en el concurso de acreedores, abre la vía de utilizar el acuerdo extrajudicial para efectuar la liquidación del deudor de una forma ágil y económica. Los bienes se podrían entregar en proindiviso a los acreedores y estos gestionar directamente su venta.
Hasta aquí, muy brevemente, los principales aspectos de este procedimiento, efectuemos a continuación algunas acotaciones:
Los créditos de derecho público en ningún caso se ven afectados por el acuerdo ni computan en el quorum. La norma prevé que se acuerden los correspondientes aplazamientos pero sin que se efectúe especial énfasis en ello, a diferencia de lo que disponía el anteproyecto respecto a las deudas fiscales, en que prácticamente obligaba a conceder el aplazamiento en línea con lo pactado con los acreedores. Al menos, eso sí, los créditos de derecho público no computan en el quorum por lo que nuestras Administraciones no pueden impedir con su voto el acuerdo, a diferencia de lo que ocurre en las Juntas de Acreedores de los concursos.
Los créditos con garantía real tampoco se ven afectados ni computan salvo que voluntariamente quieran hacerlo, en cuyo caso el acuerdo les vincula pero no pierden su garantía.
Los créditos no se clasifican a efectos de la reunión, por lo que computan igualmente créditos de trabajadores que los de proveedores ajenos que los de los propios socios y sociedades del grupo. Esto último puede llevar a que un acuerdo se apruebe con los solos votos de personas especialmente relacionadas con el deudor, obligando al resto de los acreedores. Sin embargo obsérvese que esto mismo ya puede suceder en un convenio ya que desde la reforma de la Ley 38/2011 no todos los créditos de estas personas son subordinados.
Por otra parte el proyecto de ley establece una suerte de ley de segunda oportunidad al prever que el deudor persona natural puede ver canceladas la totalidad de sus deudas si en la liquidación concursal su activo permite pagar al menos los créditos contra la masa, los privilegiados y el 25 % de los ordinarios. Se aprecia un claro incentivo al acuerdo extrajudicial al prever que si se intentó este procedimiento sin éxito bastará haber satisfecho los créditos contra la masa y los privilegiados para obtener la remisión del resto de créditos.
En definitiva, con este nuevo procedimiento va a producirse una importante desjudicialización de las soluciones a la insolvencia empresarial. Entendemos que el deudor que cumpla los requisitos deberá promover este procedimiento al ser mucho menos costoso en tiempo y en riesgo (no hay calificación) que el concursal. Aunque parezca a priori una alternativa al convenio creemos que se va a utilizar en mayor medida para conseguir la liquidación de la sociedad de una forma ágil y carente, en principio, de riesgo para el empresario. Por otra parte la aparición en nuestro ordenamiento de la figura del mediador concursal supone un importante impulso a la institución de la mediación, de forma que la sociedad en general va a conocer y reconocer esta nueva alternativa a la judicial para resolver los conflictos empresariales.
Juan José Enríquez, economista.
